找合同纠纷律师

来源:企业文化  日期:2020-06-04 16:14:28  浏览:

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第一篇:找法王旭东律师谈房产新政下的房产买卖合同纠纷

房产新政下如何处理房产买卖合同纠纷

——找法王旭东律师

前言: 为了遏制房价过快上涨的势头,国务院下发了一系列调控房价的政策措施,特别是2014年4月17日国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(以下简称“房产新政”)后,对在此政策调整前已经签订的各类现房、期房、二手房买卖合同的履行带来诸多问题,如何合理的应用《合同法》以及其他法律件的规定,帮助由于政策调整而存在合同履行障碍的出卖人、买受人、居间人等妥善处理他们已经签订的房屋买卖合同,就成了迫切需要解决的法律问题。笔者作为一名从事房地产行业的专业律师,将从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]7号)和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2014]5号)第二十六条规定中确定的情势变更原则的角度出发,结合自己办理的类似案件,通过本对房产买卖合同各方当事人共同关心的此类合同能否变更或解除、如何确定双方的责任承担等等问题做出一个初步的法律分析,希望能对房产买卖双方和居间人有所帮助,也非常愿意和关心此类问题的朋友共同探讨。

一、房产新政及其带来的法律问题

2014年以来,房价成为舆论的焦点,3月份的“两会”以后,房价依然坚挺,房价问题已由单纯的价格问题演变为民生问题,为切实有效抑制房价,遏制投机炒房行为,2014年4月17日国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》,其核心内容为:

1、提高按揭贷款首付比例。房产新政规定,对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高。

2、提高二套及以上住房贷款比例。房产新政规定,对贷款购买第二套住房的家庭贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高。

3、暂停发放购买第三套及以上住房贷款;

4、对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。

5、 对境外机构和个人购房,严格按有关政策执行。

房产新政实施后,改变了过去房市吸虹过剩货币流动性的通道,投资、投机性需求失去了通过价差交易获利的机会,从而逆转了对市场对房价的预期。同时,房产新政未能就新政出台前所签订的没有完成交易的购房协议是否要遵循房产新政等做出清晰的划定,导致执行部门一刀切的统一执行新的购房和房贷新政,部分购房人因购房、房贷门槛的提高,无法再按照原合同约定继续履行合同。

房产政策的剧变对房产买卖产生了巨大的冲击,是信守承诺继续交易,还是变更或解除合同?买受人能否以房产新政为“不可抗力”或“情势变更”为由变更或解除房产买卖合同?解除或变更房产买卖合同后的法律责任如何承担?守约方如何维护自己的合法权益等问题,这些都是出卖人、买受人、居间人迫切需要解决的问题。为正确适用法律,妥善解决纠纷,保护房屋买卖各方当事人的合法权益,笔者以下提出法律意见,供房产买卖双方和居间人参考。

二、房产新政在房产买卖合同中法律定性。

房产新政出台后,由于首付提高、利息增加、贷款额度减少、贷不出款,引发买受人退

房潮,焦点主要在于,房产新政是不可抗力或者情势变更,还是属于正常的商业风险,买受人要求退房是否属于违约,要不要承担违约责任?

买受人认为房产新政属于情势变更,买受人可以解除或变更合同,无需承担违约责任,其理由是:双方签订的房产买卖合同虽然有效,但在合同履行过程中,由于房产新政实施,导致首付提高、利息增加、贷款额度减少、贷不出款,改变了房款支付方式和比例,这是双方在签订房产买卖合同时所无法预料的,无法避免的,是一种无法防止的外因,而非买受人个人原因导致,而且超过了买受人承受能力,买受人无法克服。若按照原合同继续履行,对买受人来说将导致明显不公平。所以,房产新政属于情势变更,买受人可以解除合同而且不应承担解除合同的违约责任。

出卖人认为房产新政属于正常的商业风险,买受人应继续履行合同。其理由是:双方签订的房产买卖合同是在平等互利、等价有偿的原则下经过协商一致自愿达成的,是一份有效合同,且合同的内容也不违反现行法律和法规。对有效合同,双方均应全面履行。而且房地产调控政策并非不可预见、并非不可克服,因此房产新政不属于情势变更,属于商业风险,买受人要求变更或解除房产买卖合同没有法律依据,买受人应继续履行合同。

笔者认为,上述两种意见的争议焦点是房产新政在房产买卖合同中的法律定性问题。合同签订后,在合同履行过程中房产新政出台,对房产买卖产生巨大的冲击,房产新政这种情况属于商业风险,还是情势变更?合同一方能否以情势变更要求对合同的相关条款进行变更或要求解除合同?要分析这个问题,我们应对情势变更原则及相关构成等作一定的了解和分析。

1、适用情势变更原则变更或解除合同的法律依据

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释

[2014]7号)第二十三条的规定:商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(法释[2014]5号)第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

这两个司法解释是目前房产新政下引用情势变更原则申请法院或仲裁机构变更或解除合同的法律依据。

2、情势变更原则的含义

情势变更原则是一项涉及合同履行的法律原则。指在合同成立后至履行完毕前这段时间内,因不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更,致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平,则允许该当事人单方变更或者解除合同。所谓情势,应指合同成立之后、履行之前所发生的不可预见,无法控制,致使合同之基础或环境发生根本性变化,并且其影响及于社会全体或者是局部,而不是单单只影响该合同本身,而且不是直接对合同的利益产生影响,而是通过该事由影响了合同订立所依赖的客观环境或者是基础,进而影响该合同的,在这种情形下,履行该合同会造成合同当事人双方利益的不均衡,出现显失公平的局面,有悖诚实信用原则。所谓的变更,是指合同赖以订立的基础或者环境(即情势)发生了异常的、根本性的变动。这主要是与商业风险的区别。一般的变化,如果不足以影响

到合同的实质性内容,不足以对合同订立的基础造成动摇,那么,就可以认为是一般的商业风险。

3、情势变更原则的构成要件

(1)、不能预见性。即情势变更的发生是合同双方当事人于订立合同之时客观上不能预见的。此处的不可预见与不可抗力的不可预见性应具有一致性,并且可能会有某种关联性,很多的情势变更是由于不可抗力造成的。

(2)、不可归责性。民法上以过错责任为主要的归责原则,当事人对于自己的故意或者过失所造成的损失都要承担相应的民事责任。不可归责的构成要件之一是当事人不存在故意或者过失。

(3)、该情势变更发生在合同有效存续期间。即情势变更发生于合同成立之后,完全履行之前,而不是发生在合同成立之前或者是履行完毕之后。

(4)、继续履行合同会造成显失公平。所谓显失公平,是指非常明显的不公平,而不是一般的利益不等或者对价不均。即符合《民法通则》若干问题的意见第72条“双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则”,可以认定为显示公平。倘是已经履行的合同造成了显失公平,情势变更原则就不能适用了,因为情势变更原则只对于约定的合同履行期间生效,无溯及既往的法律效力。

(5)、适用情势变更原则后不会造成新的不公平。依诚实信用原则以及公平原则,当事人之间适用情势变更原则而进行的合同调整或者解除,倘调整或者解除合同的行为不足以衡平当事人双方的利益,更甚者若造成对方当事人的显失公平,则非适用情势变更原则的本意,更加违背了诚实信用原则和公平原则,因此,须适用情势变更原则后进行的合同调整不会造成新的不公平,这是一个很基本的要件。

4、情势变更原则与不可抗力、商业风险的区别

(1)、情势变更与不可抗力区别

所谓不可抗力,是指 “不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,主要包括自然灾害、政府行为和战争等社会异常现象。两者虽都有当事人不可预见、因客观情况发生变化非当事人故意或过错引起,都在合同履行期间发生等相同点,但两者之间还是有区别的,主要表现在,一是两者对合同的阻碍程度不同。不可抗力是不可抗拒的,一般构成履行不能或者是大部分履行不能,是绝对的不能。而情势变更,则是对履行合同义务的一方当事人构成了显失公平,属于可以履行或者是履行困难,是相对的履行困难,而不是履行不能。二是引发是有原因不同。不可抗力主要有,一为自然灾害、政府行为、社会的异常变动等情况,如海啸、地震、政府征收征用、战争、罢工、社会动乱等。而情势变更则主要表现为合同基础的变更,如物价暴涨暴跌、“非典”事件等。三是当事人的权利性质不同。不可抗力情形下,当事人享有形成权,即只需在不可抗力事件发生后,通知对方当事人即可,无须进行协商。而情势变更则与之不同,当事人所享有的是请求权,须经司法判决来进行合同变更或者解除。四是法律后果不同。不可抗力是法定的免责事由,当事人只要证明其履行困难或者履行不能是由于不可抗力造成的,即可获得免责,而情势变更不是法定免责事由,而且法官在自由裁量时,需要综合考虑双方当事人的利益均衡,旨在平衡合同双方当事人的利益平衡问题,而不是免除谁的责任,并且情势变更的法律后果是变更合同或者解除合同,而不是免除一方当事人的合同义务。

(2)情势变更原则与商业风险的区别

所谓商业风险,一般是指在商业经济活动中,因经济失利所应承担的正常商业损失。情势变更原则与商业风险之间的区别主要表现在:一是可预见性。商业风险是可以预见的,当事人应当预见或推定可以预见的情况或者事变,由于其故意或过失没有预见,所造成的损失由其自行负担。但是情势变更原则却要求该事变必须是当事人所不可预见的。二是对当事人

的过错要求不同。情势变更原则要求当事人双方均无过失才可以适用,但是商业风险则可能是为当事人过失所致。三是客观情势的变化程度不同。情势变更一般是根本性的变化,而商业风险则是在价格规律围内的小幅度波动,是一般性的变化。四是看是否因继续履行合同而构成显失公平,这也是判断是否属于商业风险还是情势变更的重要依据。究其本质,情势变更的原因是不可预见的非常情况,而商业风险则属于正常经济围内的波动。

5、将房产新政认定为情势变更,符合法律规定,更能体现当事人的利益均衡,也与当前的房产调控目标不相悖。

从房产新政来看,房产新政对于买卖双方在已经签署合同但尚未履行完毕前来说都是不能预见的,责任也不可归于一方,新政前合同赖以存在的客观情况确实已发生变化,违背了购房人订立合同时的基本条件,也并非出卖人的合理预期。房产新政的规定对于双方来说都是必须要接受的,如果继续履行会对一方显失公平,因此这种情况认定为情势变更,从而解除合同,符合法律规定,也能符合合同履行的公平原则,与政策调控的目标并不相悖。房产新政虽然属于当事人不能预见的情形,但并未达到不能避免并且不能克服的客观程度,合同也并非绝对不能履行,不应认定为不可抗力。如果将此种情况认定为不可抗力,则可预见的后果是不可抗力认定围的过宽,将造成合同稳定性受到极大影响。另外,房产新政使购房人增加的负担,并不属于一般性的商业风险,其后果不应该由购房人承担。如果因为政策调整而相应地调整房屋买卖合同的履行方式,比如要求购房者提高首付款比例,在不能贷款的情况下一次性付款,那就等于强制购房人单方承担政策调整带来的全部不利后果,而出卖人利益不受实质影响,甚至有所获利,这显然并不公平。

所以,将房产新政认定为情势变更,更符合法律规定,也更能体现当事人的权益平衡。从更深层次来看,房产新政的目的,一方面是通过提高购房首付和提高贷款利率来降低购房人资金承受力,遏止购房需求,减少房屋成交,以抑制高房价;另一方面是通过提高购房成本,减少购房需求来改变公众的房价预期,从而遏止房价过快上涨。如果法院不将房产新政认定为情势变更,维护房产买卖合同的有效性,判决继续履行合同,将与政策调整的基本导向相悖,间接支持了高房价,对买受人来说,也导致显示公平。

三、房产新政出台后房产买卖合同纠纷的处理

由于房产买卖合同当事人的具体情况差别很大,这些也将使各个房产买卖合同在新政出台后的解决方式各有不同,或继续履行,或变更,或解除,或承担违约责任,或双方免责,或协商解决,或仲裁诉讼,因此,针对房产新政下的房产买卖合同纠纷,应根据不同情况,房产买卖合同当事人应根据不同情况采取不同的法律应对措施。

1、对房产买卖合同纠纷,应按照约定优先、法定补充原则处理。

合同有约定的,按照合同约定处理,这是《合同法》处理合同纠纷的基本原则。如果房产买卖合同约定,因政府或银行政策等原因发生变化,买受人届时不能取得贷款或贷款额度不够,应自行筹措资金补齐房款,否则按已交房款(房屋总价)的一定比例承担违约责任的,或约定买受人人因自身原因不能获得银行贷款,因自行补齐房屋全款,否则应按房款(房屋总价)的一定比例支付违约金的,买受人必须按照合同约定补齐房款差价,而不得以房产新政为由要求解除合同。

2、未纳入房产新政调整围的房产买卖合同纠纷,不得以房产新政为由要求解除合同。对贷款购买首套自住房且面积小于90平方米的房屋、以及购买商业性用房等,并未纳入房产新政调整围,买受人不得以房产新政为由要求解除合同。

3、因首付提高、利息增加、银行贷款额度减少或者贷不出款,致使买受人无法履行付款义务,买受人要求解除房屋买卖合同的处理。

一般情况下,首付提高、利息增加、银行贷款额度减少或者贷不出款不会当然导致买受人不能继续履行合同,买受人也可以通过其它途径筹措资金履行付款义务。因此,当事人在

无特别约定的情况下,一般不得以此为由主张解除房屋买卖合同。但是,买受人能举证证明首付提高、利息增加、银行贷款额度减少或者贷不出款,确实严重影响其履约能力,房屋买卖合同事实上已不可能继续履行,且该履行障碍并非买受人的信用等个人原因所致,买受人主张解除房屋买卖合同的,可以允许。也就是说,买受人可适用情势变更原则解除房产买卖合同。

对一手房买卖(即指开发商将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的形式),买受人可直接引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]7号)第二十三条的规定,请求人民法院或仲裁机构解除合同,要求出卖人将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。由于法释[2014]7号只适用于一手房买卖,对于二手房买卖并不适用。对二手房买卖,买受人可根据《合同法解释二》(法释[2014]5号)第二十六条规定,请求人民法院或仲裁机构解除合同,要求出卖人将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

4、因房产新政调控引起税费调整,当事人对调整后税费的支付没有约定或约定不明的处理。

当事人对税费的支付没有约定或约定不明的,应根据国家税费法规确定承担主体。若双方对税费的支付作出约定后,又因宏观政策调控而发生税费增减的,除当事人协商一致外,增减部分仍应按国家税费法规确定承担主体。当事人不得以税费调整或双方未作约定以及约定不明为由,要求解除合同。

四、房产新政下房产买卖合同解除或变更后的法律责任。

如上所述,在房产新政调控政策出台后,在发生情势变更导致合同变更或解除的情况下,都会涉及要承担什么样的法律责任问题,笔者认为应当分别按照如下原则确定各方的责任承担。

1、双方协商一致解除合同,或者对房屋买卖合同的条款进行变更的,双方互不承担责任。

房产新政出台后,由于客观情况发生了变化,使原合同无法履行的,经双方当事人协商一致可解除合同,并对解除后的有关事项作出约定的,双方按照约定办理即可。当事人双方也可对原合同条款进行的修改或补充,双方按照补充协议约履行即可。在这种情况下,双方是互不承担合同责任的。如出卖人或者购房人擅自解除或变更买卖合同的,不仅不能对合同的另一方产生约束力,而且还可能构成违约。

2、买受人可通过向人民法院或仲裁机构申请变更合同。

因情势变致使合同履行显失公平,双方不能协商一致时,买受人可通过向人民法院或仲裁机构申请,请求变更合同条款,如通过变更付款方式等,消除显失公平现象,在当事人之间重新实现风险平衡、利益平衡,建立新的对价关系,以使合同目的仍得以实现。

3、买受人以发生情势变更为由解除合同的,出卖人可要求赔偿损失。

我国《民法通则》第115 条规定:“合同的变更或解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。”如买受人以情势变更为由向人民法院或仲裁机构申请解除合同的,出卖人可要求买受人赔偿损失,如房价降低造成的损失。

4、买受人以发生情势变更为由解除合同的,居间人仍可要求支付一定的居间费用。但由于居间人已经促成双方签约,只因政策原因未能履行,居间人要求支付一定居间报酬亦属合理,可根据居间人已经完成的居间行为,由买卖双方支付一定居间报酬。

房产新政出台后,虽然买受人可依据法律规定适用情势变更变更或解除合同,但在法律实务中,情势变更的使用往往很谨慎。按照最高人民法院有关负责人解读合同法司法解释

(二)中的观点,司法解释(二)要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别,

审慎适用情势变更原则。对必须适用情势变更原则进行裁判的个案,要层报高级人民法院审查批准,最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。显然法院对运用情势变更原则处理因为房产新政引起的法律纠纷持慎重态度。因此,对房产新政出台后的各类房产买卖合同纠纷,房产买卖双方和居间人应根据不同情况,具体分析,妥善处理。确需运用情势变更原则要求变更或解除房屋买卖合同的,在举证上一定要充分。

转自找法(http://china.findlaw.cn/)

第二篇:合同纠纷律师实务4

合同起草审查诉讼中的律师实务前言

“那门是窄的”——源自《圣经》的这句话也是告诉我们,作为法律人——将来我们可能成为法官、检察官、律师、企业法律顾问、政府官员——即使不是从事专业工作的职业,这样的专业训练和素养,都会使我们受用终生的。

要成为一个优秀的法律人,道路是艰辛曲折的,不是一蹴而就的,天堂的大门并不都是向每个人敞开的。

清华大学的张卫平老师《那门是窄的》,实际上就是引用圣经的的。《知向谁边》。不是是不是引自《道德经》的 合同是什么? 契约,社会契约论。贝卡利亚《犯罪与惩罚》 犯罪是什么——对社会契约的违背。有一定道理。

债权相对于无权是民法大厦的两座坚强的基石。——与人格有关的权利,知识产权,继承权利,婚姻权利。

第一讲 合同起草、审查应注意的问题 第一部分 合同起草的九个步骤 一、写作目标和合同相对人 对手与我方相比,在哪一方面处于相对优势地位;

2、对手以前有无进行过类似的商业项目;

3、有无相应的件版本或模版供参考; 4、假如终止或取消此次交易,对手的损失会有多少。

二、实体审查和程序问题

1、主体方面——法人单位,或自然人。是否经过授权

客体,权属证明,如房产证、发票 程序问题,如是否经过招拍挂。 三、确定合同体例和重点

1、合同体例——是单一合同本,还是主合同加附件,还是多个主合同加附件并列。 2、写作重点

交易内容不同,合同的重点内容会有所不同。如《并购合同》的必须行条款:交易模式;交易流程;获利机制;防火墙,离岸公司,公司的避税天堂;交易成本;违约责任。 四、选择本和模板

由邯郸学步,而有所创新,从类似的模板总结出自己的特色的自己的本。 五、复核前三步

在正式动笔之前要确定已经清楚了当事人的目标、写作任务、完成期限、写作步骤、提交方式等内容。 1、本合同的目标; 2、合同模板的挑选; 3、基础件的审查。 六、制作合同首部

标题;2、合同编号;3、生命和摘要;4、合同各方主体;5鉴于。 七、合同正写作

《合同法》第12条规定了八个部分——1、当事人;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或报酬;6、履行;7、违约责任; 8、争议解决,不能只写北京市仲裁委,会引起歧义导致争议解决条款无效。

八、合同尾部

1、当事人签字盖章。 2、日期的签订。

3、签约地点。英板式中会在合同首部。 九、完稿后的工作

1、审查签约代表的授权。

2、签字盖章缺一不可。应该法定代表人当面签字盖章——对于小公司还可以,大公司不可能。

案例:盖章之后,仍然败诉的案子。居间合同。某建筑装修合同,a公司转让给b公司,后b公司法定代表人车祸死亡。转让费纠纷。公章被证明是伪造的。但是自己伪造自己的公章。

3、开户银行和账户。账户、账号与帐户、帐号。(毛巾帐) 电传已经不使用了。

履行方法与合同规定一致。

第二部分 起草修订合同的七大模板 模板是建筑业用词,也是铸造业用词。“模”的来历——可以到北京北三环联想桥的大钟寺,“模”二字的来历。反向地构筑。 一、定义部分(模板) 1、定义条款

合同第一条的“定义和用语”或称“用语和含义”。

实务中常见问题: ⑴、泛指和特指

⑵、定义过于复杂 ⑶、定义的前后顺序错误

⑷、定义之间的互相嵌套关系 十次嵌套的“转让日”的含义。 2、标的条款

“标的”是指法律上的权利,“标的物”是指法律关系当中双方权利义务所指向的对象。

、标的物为不动产的写法;⑵、标的物为动产的写法;⑶、标的物为权利的写法;⑷、标的物为组合形式的写法。 二、主义务

3、先决条件条款 “先决条件”是指合同一方履行义务或行使权利的条件。包括:

⑴主体、⑵内容、⑶判断标准、⑷后果。 先决条件多见于英合同版本,我国多采用——同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权——“三权鼎立”的模式。 通常优势方喜欢采用。 4、交付和验收条款

实践中分为实物、权利、证书件、收益和义务移交五个方面的写作要点。 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积

的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。 5、所有权保留条款 6、付款条款 7、发票条款 8、水费条款 三、担保义务

9、陈述和保证条款 10、定金条款 11、保证条款 12、抵押条款 13、质押条款 14、留置权 四、附随义务 15、知识产权条款 16、反商业贿赂条款 17、保密条款 18、通知条款

五、责任分配和处理 19、不可抗力条款 20、违约认定条款 21、追究责任条款 22、中止履行条款

23、要求提供履约担保条款 24、解除合同条款 25、终止合同条款

可以按照《合同法》第91条规定的七种情形直接书写:

26、违约金和赔偿金条款 27、结算和清理条款 六、争议解决部分 28、合同解释权条款 29、语言差异解释条款 30、格式条款解释 31、合同标题效力条款 32、权利申明条款 33、法律适用条款 34、纠纷解决条款 七、合同效力和附则 35、授权代表条款

36、批准件条款 37、合同生效条款

合同的成立和生效不同。合同生效的三种表达方式:

⑴、签署生效: 本合同自双方签字盖章之日起生效。

⑵、约定生效:本合同自合同各方签字盖章并且乙方向甲方支付本合同规定的款项后生效。

⑶、法定生效:本合同自合同各方签字盖章并报有关政府部门批准后生效。 38、条款效力分割条款

“本合同各条款之间的效力独立,不因本合同部分条款无效而导致其他条款无效。甲乙双方对合同部分条款的争议不影响对合同其他没有争议条款的继续履行。” 39、主从合同条款

附、附录和附件是主合同的从合同。是合同的组成部分。 40、效力取代条款

合同生效后,双方的往来函件、电子邮件、以及签署的备忘录和会议纪要等件的效力。

41、合同转让条款

在银行按揭产品打包处置给开发商。 42、本和份数条款

本协议共签署原件xx份,中英各xx份,各份协议本均具有同等法律效力。甲乙双方各执一份,其余各份协议本作为政府部门申请审批时使用。

第二讲 合同纠纷诉讼中典型案例讲解、诉讼技巧 和律师实务

一、对主体资格审查的问题。 1、作为被告要审查原告的方面: 原告作为自然人的审查;原告作为法人单位的审查——年审正常;年审过期,被吊销营业执照;企业被注销;企业成立清算组;企业进入破产程序;破产管理人。 2、作为原告的主体资格问题。

案例:海淀区企业的卫生洁具欠费问题,企业过年审又无法恢复,成立清算组的问题。 案例:某省青基会捐款案,合同并非改了章都是有效的。二、案件管辖的审查

原告立案、被告对原告的审查。 有的时候可以故意放弃管辖异议。

案例:从王凯肖像权侵权案,看侵权案件管辖的选择。被告所在地,原告所在地。朝阳区管辖的名人名誉侵权案件比较多。

三、开庭审理中的诉讼技巧和应注意的问题。

(一)比喻、类比等在双方辩论时的运用 说明性解释,在一些似是而非的问题上,会起到四两拨千斤,拨云见日,指点迷津的作用。法官的思维也是靠律师去启发的。 案例一,山东高速公路摊铺机欠款案,打出租车的和租车包租金的比喻。

案例二、继承案件中,有关争议房产评估,忽略了地段价值,齐白石画作的比喻。案例三|、“法无明规定不为罪”与黑熊是个什么"东西"?

二〇〇三年四月二十日,北京市西城区人民法院开庭宣判“清华大学学生刘海洋硫酸泼熊案”,法庭判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪,免予刑事处罚。——这只是个可笑的、无奈的、折中的做法。

既然《刑法》第177条所列的汇票、本票等项目,没有明确指出进帐单就是银行结算凭证,那么,本案三个被告就都不应该构成犯罪。这就如同,马路上突然出现了蓝色的交通指挥灯,驾驶员和行人当然不知道该走还是不走。法律就是要告诉人们“红灯停,绿灯行”。没有规定,就不能算作违反交通规则,就不应该被罚款扣分。(二)、即使对方的失误也不应该贬损对方,

“显示公平”与“显失公平”,明显是对方的失误。

物理学作用力和反作用了,打击对方的力量和反馈回自己的力量是相同的。我们要做的是一个风度优雅的,有涵养的律师,不是一个

(三)外界经常评价这个律师“真能讲”— 这实际上是律师不了解。能讲应该分为几个层次——

把事情讲清楚,b、说清楚之后,有语言的优美;

“中国人的生活完全以礼为指南,但他们却是世界上最会骗人的民族。”

“这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们诚信的感情,但它却从未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤,一种是买进用的重秤,一种是卖出用的轻秤,一种是准确的秤,这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。”

这是法国思想家孟德斯鸠1748年在《论法的精神》中所描绘的他所了解的、当时的中国,而他引用的“三种秤”的例子是郎治写于1721年和1722年的《日记》。

我们被冠以“世界上最会骗人的民族”,这是很让人不舒服的。但是,近三百年后的今天,这种状况似乎依然并无多大改观。超市里面的弹簧秤、小电子秤卖得都是很的,这是为主妇们准备的,还在发生着它的校正作用。很多精明的主妇会在路边摊贩不经意时掏出小秤突然袭击,而当此时,小贩往往会撤销交易。三、律师的后期学习

参加某些学习班,不光是学习新的知识,还是一个个人圈子扩大的。新颁布的《破产法》对于新律师是个很的机会,在初始试用阶段。

四、相应专业知识储备的多种积累,准备。 案例:交通肇事案中,胫骨腓骨的内支撑是否应该计算在医疗费用之中的问题。 五、专业方向的确认。

知识产权,上市公司,证券,刑事诉讼,破产管理人。

在没有明确自己的专业方向之前。也可以先摸索,但应发挥自己的比较优势。刑民兼修。武功高强的是集各家之长。华山派,昆仑派,武当派(不是无党派)各个流派都掌握了对于单纯的专长律师有优点。

案例:同样的青基会捐款案,如果不了解刑事诉讼方面的法律。会从表面证据审查,认为合同合法有效。

案例:王某签订粮食订购合同案,演变为利用合同诈骗——警徽下的罪恶。不单纯建议适用民事诉讼,会带入歧途。

六、利用多种非诉讼途径解决问题,工夫在诗外。

信访程序的运用在解决某些案件中会起到异军突起的作用。

案例:沈阳化妆品案的非诉讼解决。

案例:四川最大的诈骗案,股权纠纷演变成刑事诉讼。股权转让合同的非法;七、诉讼时效问题在合同案件中的重要作用。

案例:沈阳电子公司,一二审败诉,在高院申诉期间,被驳回。

八、律师的自我保护措施,在合同中的约定

如同美国议会设立“三权分立”政府,为什么中国的政府建筑是最漂亮的,而欧洲、美国的政府建筑是最差的,但是办事效率却是最高的?

如同政府是不可信的,当事人同样是不可信的。

1、对提存公证业务的运用。

2、付款委托协议,付款委托书3、直接对公章、账户的管理。

第三篇:建设工程合同纠纷律师应当注意的问题

建设工程合同纠纷中律师应注意的问题:

建设工程合同,又称基本建设工程合同,基本建设工程承揽合同,是指建设工程的发包方为完成工程建设而与承建工程的承包方订立的关于承包人进行工程建设,发包人接受该项工程并支付价款的合同。它是由建设单位提供投资计划,计划任务书,设计资料和其他必要的工作条件,由施工单位按照合同的约定,按质,按量,按期完成双方商定的工程建设项目,由建设单位按时验收并支付约定报酬的协议,可分为建设工程勘察合同,工程设计合同和建筑施工合同3大类。

一.建设工程勘察设计合同是指建设单位(委托方)与勘察设计单位(承包方)为完成一定的建设工程勘察设计任务而签订的明确双方权利义务的协议。

(一).律师担任建设工程勘察设计合同承包方的代理人,应注意委托方的违约责任。常见的委托方的责任有:

1, 提供的不准确,未按期提供勘察设计必须的资料或工作条件而造成勘察设计的返工

停工,窝工或修改设计,委托方应按照承包方实际消耗的工作量增付费用。

2, 委托方的,应偿付

(二).律师担任建设工程勘察设计合同委托方的代理人,应注意承包方的违约责任:

1,因勘察设计质量低劣引起的返工或未按期提交勘察设计件拖延工期造成损失,由勘察设计单位继续完成勘察设计任务,并应视造成损失浪费的大小减收或免收勘察设计费。对于因勘察设计错误而造成工程重大质量事故者,勘察设计单位除应免收损失部分的勘察设计费外,还应支付与直接受损失部分勘察设计费相等的赔偿金。

2, 勘察设计合同如果是,律师应该掌握处理的原则,合同没有实际履行的不得履

行,已经履行或者履行完毕,应按各自的过错承担责任,发包方已经支付报酬的,勘察人设计人应当返还给发包人

二.建设工程施工合同,是指建设单位(发包方)与施工单位(承包方)之间,为完成特点的建筑安装工程任务而明确双方权利义务关系的协议。

(一)。对建设工程施工合同纠纷,律师应查明合同是否符合国家的法律法规,当事人双方是否具有法人资格,是否有履行合同的能力。

(二)。律师代理承包方处理纠纷时应注意:

1,发包方未按照承包合同的规定履行应负的责任,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿承包方因此所受的实际损失。

2,工程或由于以及造成的返工,应采取措施失,同时赔偿承包方由此造成的停工窝工返工倒运人员和机械设备调迁,材料和构件积压的实际损失。

3, 工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此发生的质量或其他问题,由发包方承担责任。

4,5,

6, 律师应当注意审查发包方在开工前是否已经办理,按《建筑法》规定,规划

许可证应由建设人即发包人办理,过错责任应在发包方,发包方应当承担主要责任

(三)。律师代理发包方处理纠纷时应注意:

1,工程合同规定的,承包方应负责2,由于修理或返工造成逾期交付的,偿付(四)。律师在代理建设工程合同纠纷过程中,应当注意审查以下事项:

1,组织项目公司是否具备法定条件

2,发展商项目的

3, 承包方的资质等级

4, 外省市承包商是否有在本市的5, 勘察设计单位是否具备设计的6, 联建单位是否符合

第四篇:合同律师关于合同纠纷风险的规避介绍

合同律师关于合同纠纷风险的规避介绍

北京经济合同领域的资深律师 ,黄继保律师(咨询电话13911525319)专业办理合同纠纷案件,创建了北京众诚合同律师咨询(http://),是北京合同法律事务专业委员会委员 ,法律硕士,资深专家型律师。中华全国律师协会会员,北京律师协会会员。从事律师工作十多年,专业研究经济合同方面的法律事务,办理过多起经济合同纠纷案件,包括追索清欠债务,合同违约、合同欺诈合同纠纷,建设工程合同纠纷,技术开发、合作、转让等服务合同纠纷,房地产买卖纠纷合同,融资租赁合同,公司事务相关法律顾问业务。

黄律师服务宗旨:受人之托,忠人之事,切实维护你的利益。

订立合同的基本原则

当事人订立合同应当遵循以下原则:

(1)平等原则;

(2)自愿原则;

(3)公平原则;

(4)诚实信用原则;

(5)遵守法律,不得损害社会公共利益的原则。

合同订立前的法律风险防?

合同的达成往往需要经历交易双方的多轮谈判,特别是内容重大、结构复杂的合同。双方在讨价还价中会不断调整各自的最大利益和退让底线,因此,在谈判过程中应当特别注意,避免使不合自己利益初衷的意思表示产生法律约束力。 如果发出条件的目的只是想探询对方是否有合作的意愿,则应斟酌词句,避免使其成为要约,因为,要约不得任意变更和撤销,对方一旦接受,合同即告成立,要约中的内容便成为要约人在合同项下的义务,若不履行,即构成违约。因此,若没有一经对方接受便受法律约束的意图,则应将发盘作成要约邀请,在发盘函件中明确提示“此件仅为要约邀请,不具法律约束力”等字样;如果发出条

件的目的是想严格按照发出条件成立合同并履行的话,则应在发盘函件中明确提示“此要约不得更改,一经更改,要约失效”等字样,因为,法律规定,承诺方对要约进行非实质性更改,要约仍然有效,合同成立,合同内容以承诺方的承诺为准,此时,若没有要约上的特别声明,要约人就很有可能要受到不完全符合自己本意的合同的约束了。

此外,如果承诺人在承诺期限内发出的承诺超期到达,而要约人不愿就此超期到达的承诺接受法律约束的话,要约人应及时通知承诺人承诺因超期而无效,否则根据法律规定,要约人仍要就超期到达的承诺接受束缚。

关于承诺,也应慎重,因为承诺一经做出,合同即告成立,对双方具有法律约束力。如果承诺人对要约的条件不满意,则不要轻易做出认同的表示,也不要履行与要约相关的任何内容,因为法律规定承诺不但可以书面表意做出,也可以履行要约内容的方式做出,而一经承诺,合同即告成立。相反,如果承诺人对要约条件非常满意,则应尽快做出承诺以使合同成立,避免因超过承诺期限而错失良机。

订立合同时如何避免风险?

当今社会经济活跃,合同纠纷也越来越多。如何在订立合同时防合同欺诈,预防合同纠纷的发生,已成为众多公司经营管理者追求的目标。作为公司经理人,如果你在签订合同时能够很的应用有关对策,那么,在将来可能发生的合同纠纷中,就能将风险降低到最低。合同律师根据自身经办的合同纠纷案件总结几点,提醒在签订合同时应重点注意的几个问题,愿能帮助您制定规严谨的合同,让你的公司在交易过程中降低风险。

一、充分重视法律专业人员的利用

订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为,无论对于合同的效力,还是履约能力或陷阱条款,公司法人及经营者都因可能缺乏经验而难以准确进行把握。只有充分借助法律专业人员的作用,才能更地预防合同纠纷。如让法律专业人员参与合同的签订,或委托公证、鉴证机关进行公证或鉴证,当然最直接也最普遍的是聘请律师进行咨询解决或向公司常年法律顾问求助。

二、认真审查签约对象的主体资格和资信能力

当前,一些不法单位和个人利用经济合同进行违法犯罪的现象时有发生。为防欺诈行为,减少交易风险,必须认真审查对方的主体资格、履约能力、信用情况等。首先要查看对方的营业执照和企业参加年检的证明资料,了解其经营围,以及对方的资金、信用,经营情况,其项目是否合法。如果他有担保人,也要调查担保人。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件,就相信对方,有的企业因没有参加年检而已被工商部门吊销营业执照,如果你稍一疏忽,就可能掉进一些不法分子设臵的陷阱。同时也要审查签约人的资格,查看对方提交的法人开具的正式书面授权证明,了解对方的合法身份和权限围,以确保合同的合法性和时效性。对于标的额大的交易,还应到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。

三、合同名称与合同内容要一致

有些企业使用统一的合同本,这本是事,但由于对合同性质了解不细,出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同,却使用购销合同本,为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议。

四、注意价款支付及其方式

市场条件下的企业要讲求经营效益,而不是单纯追求销售额,更不是单纯追求生产量。如果卖出去的商品收不到货款,那样只会生产得越多,销售得越多,亏损越严重。为了确保价款能够及时足额地收回,必须把合同签订中价款支付及其方式的关,从源头上降低经营风险。首先,最采用先款后货方式。这样,经营风险已经转移到需方身上,供方的风险很小甚至不存在。但这种方式需方一般不会同意。其次,采用先交部份定金方式。这种情况,可以减少供方的风险。合同中一般应注明:交付定金之日起,合同生效。第三,如果确需采用先货后款方式,则要注意把握需方的整体实力、信誉度、付款时间的长短及手续交接等。在签订合同时须要求需方提供加盖需方单位公章的营业执照复印件。需方收货的人若非其法定代表人,收货人必须持有由法定代表人签字并由需方单位盖章的授权委托书,注明委托事项、委托权限、委托期限等。第四,要注意列明每项商品的单价。有些企业在购销合同中,标的是多类商品,但却只在合同中明确商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。

五、用词要严谨

签订合同不仅要做到字斟句酌、反复推敲,不要在合同中用含糊不清,模棱两可的词句或多义词,而且要注意合同的条款有无重复,或者前后是否自相矛盾,以免使对方钻了空子。例如,某一合同中有这样一条:“合同生效后不得超过45天,乙方应向甲方缴纳××万元的履约保证金。……超过两个月如未能如期缴纳,则合同自动失效。”这里“两个月”究竟从哪一天开始算起,是合同生效之日开始算起?还是合同生效45天以后算起,写得不明确。还有这样一个案例,某科研所在转让一项技术时,客户要求由甲方提供原材料,负责成品的化验。当时科研所同意了,但在合同中却表述为“甲方负责原材料及成品的化验”。后产生纠纷,科研所以此为据称其只提供“产品化验”而不负责“提供原材料”,客户因此遭受20多万元的经济损失。

六、明确规定双方应承担的义务、违约的责任

许多合同只规定双方交易的主要条款,却忽略了双方各自应尽的责任和义务,特别是违约应承担的责任。这样,无形中等于为双方解除了应负的责任,削弱了合同的约束力。还有一种情况是,虽然规定一方违约,另一方可以向其追索违约金和赔偿金,但条款写得十分含糊笼统,没有明确的数额,这样,也不利于以后发生争议迅速确定违约和赔偿的金额。所以,一定要明确违约金和赔偿金的数额或计算方法。

七 、注意定金与“订金”的区别

定金是债的一种担保方式,合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性,在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了“订金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功能。

八、合同条款必须对等

合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务,一方享受权利,必须承担义务,合同条款的对等性是公平原则的重要内容。对于义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同,应谨慎与之签订合同。因为一旦出现纠纷,本方将会处于极为不利的境地。同样,也不要签订权利多、义务少、责任轻的合同,

否则另一方可能以该合同违背公平原则对合同的有效性提出抗辩。

九、约定合同纠纷的解决方式和诉讼管辖地要明确具体

在合同中一般约定,若本合同发生纠纷,双方应协商解决,协商不成,通过诉讼(仲裁)方式解决。若选择仲裁方式解决合同纠纷,不能只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决,而应写具体的名称,如青岛仲裁委员会、烟台仲裁委员会。如果没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。若选择诉讼方式解决合同纠纷,应尽量选择已方所在地法院管辖,若对方不同意,可改为双方所在地法院均可管辖,尽量不要选择对方所在地法院管辖。在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖。如:对于诉讼标的达不到中级人民法院管辖的一般财产案件,约定由某中级人民法管辖是无效的。又如,海事案件,只能由海事法院管辖,合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。

合同中违约条款的设计及如何防合同条款设计中的法律风险 ?

不同种类的合同,特别是不同行业的合同具有各自的特点与规律,所以制订某一行业的格式合同条款已经越来越重要,特别是需要在违约责任的认识与防方面尽量做到准确、规、完整。如果违约责任条款规定过于笼统,就会失去可操作性。法院在处理违约责任纠纷案件时,通常情况下,有法律规定的严格依照法律规定办理,没有法律规定或者规定不明确的则要按照同行业、同类型的案件的一般标准掌握执行。对于同行业一般标准又会产生认识上的不同理解,北京合同纠纷律师建议对专业性很强的一些合同类型,既应当把行业的特征体现出来,也应当把应当注意避免的问题通过违约责任条款加以警戒,从正面防可能出现的纠纷等风险。

第五篇:沈阳合同纠纷律师苗琦为您讲解合同纠纷如何处理

沈阳合同纠纷律师苗琦为您讲解合同纠纷如何处理

合同纠纷如何处理?合同纠纷是最常见的纠纷,因为无论做什么都需要签合同来保障我们自身的利益不受侵害,那当我们发生合同纠纷的时候要如何处理呢?苗琦律师为您介绍如何处理合同纠纷,苗琦律师介绍说:根据我国(合同法)第437条的规定,解决合同纠纷共有4种方式。一是用协商的方式,自行解决;二是用调解的方式,由有关部门帮助解决;三是用仲裁的方式由仲裁机关解决;四是用诉讼的方式,即向人民法院提起诉讼以寻求纠纷的解决,苗律师介绍说以上四种方式第一种方式是最简单的方式纠纷发生的不大通过双方沟通就可以解决,第四种通过诉讼的方式是对自己最有利的方式,通过诉讼程序解决纠纷不仅能维护我们的合法利益还能赔偿企业的损失,下面苗律师为您详细的合同纠纷如何解决。苗琦律师为念介绍:解决合同纠纷的四种方式

(一)协商

当事人自行协商解决合同纠纷,是指合同纠纷的当事人,在自愿互谅的基础上,按照国家有关法律、政策和合同的约定,通过摆事实、讲道理,以达成和解协议,自行解决合同纠纷的一种方式。合同签订之后在履行过程中,由于各种因素的影响容易产生纠纷,有了纠纷怎么办?应当从有利于维护团结、有利于合同履行的角度出发,怀着互让、互谅的态度,争取在较短的时间内,通过协商求得纠纷的解决。

(二)调解

合同纠纷的调解,是指双方当事人自愿在第三者(即调解的人)的主持下,在查明事实、分清是非的基础上,由第三者对纠纷双方当事人进行说明劝导,促使他们互谅互让,达成和解协议,从而解决纠纷的活动。调解有以下三个特征:

第一,调解是在第三方的主持下进行的,这与双方自行和解有着明显的不同;第二,主持调解的第三方在调解中只是说服劝导双方当事人互相谅解达成调解协议而不是作出裁决,这表明调解和仲裁不同;第三,调解是依据事实和法律、政策,进行合法调解,而不是不分是非,不顾法律与政策在“和稀泥”。

发生合同纠纷的双方当事人在通过第三方主持调解解决纠纷时,应当遵守以下原则:第一,自愿原则。自愿有两方面的含义:一是纠纷发生后。是否采用调解的方式解决,完全依靠当事人的自愿。

第二,合法原则。根据合法原则的要求,双方当事人达成协议的内容不得同法律和政策相违背,凡是有法律、法规规定的,按法律、法规的规定办;法律、法规没有明规定,应根据党和国家的方针、政策、并参照合同规定和条款进行处理。

(三)仲裁

要启动仲裁程序,首先,必须要双方达成将纠纷提交仲裁的一致的意思表示,这可以通过专门的仲裁协议也可以通过合同中的仲裁条款表现出来。达成一致意思表示的时间可以是在纠纷发生前,纠纷中也可以在纠纷发生之后。其次,双方还必须一致选定具体的仲裁机构。只有满足上述条件仲裁机构才予受理。

(四)诉讼

诉讼是当事人一方向法院提起诉讼由人民法院来解决双方的纠纷,苗琦律师介绍通过诉讼的方式是对自己最有利的方式,通过诉讼程序解决纠纷不仅能维护我们的合法利益还能赔偿企业的损失。

在合同纠纷中,很多当事人不知道什么是有效证据,如何收集有利证据,最后给自己带来了非常大的损失!苗琦律师在这里提醒大家!合同纠纷分为很多种,买卖合同,经济合同

等不同种类的合同纠纷需要收集的证据也不一样,一旦发生合同纠纷,不要闭门造车,要及时的保留证据。

  

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