婚前协议的法律效力

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第一篇:对赌协议的法律效力

风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

2014-05-02 16:22 星期三

风险投资协议之“对赌条款”的效力分析——以某案为例

四川君合律师事务所 卢宇 律师

案情介绍 :

2014年11月1日,上诉人a投资公司与b公司和c公司(全部由b公司出资,外商独资)签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容:

1、a投资公司以现金4000万元人民币对c公司进行增资;

2、增资后,c公司注册资本金增加到400万美元,a投资公司所投资4000万元中相当于xx万美元部分作为注册资金进入c公司,其余投资计入c公司资本公积金;

3、完成增资后,a投资公司持有c公司4%股权,b公司持有c公司96%。

4、三方在协议中约定,增资后c公司 2014年净利润不低于2500万元人民币,如实际净利润低于2500万元的,a投资公司有权要求c公司予以补偿,如果c公司不能补偿的,则由b公司进行补偿。补偿金额=(1-2014年实际净利润/2500万元)×a投资公司的投资金额。

该增资协议签订后, a投资公司与b公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营众c有限公司合同》,该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成c公司工商变更登记。2014年度,c公司生产经营净利润未达到约定的2500万元,仅约为4万元。据此,a投资公司向法院起诉,要求c公司依照约定向其支付补偿款。

本案焦点

根据本案事实,本案争议的焦点为:协议与合同有关c公司净利润未达到约定金额时,a公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题,即各方约定的“对赌条款”是否有效。各方观点:

观点一:对赌协议约定违反《公司法》第20条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定,从而违反合同法第52条第一款第(五)项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定,故对赌协议无效。

观点二:a投资公司与b公司对c公司联合投资的行为,属于企业法人之间的联营,对赌协议约定实质上使a公司固定收取回报(即“保底条款”),明为联营实为借贷。故依据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”之规定,对赌协议无效。

律师观点:

一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定

公司法第第二十条第一款规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看,似乎很难认定为a公司滥用了股东权利,并导致公司和债权人利益受损。但是,公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确,公司只有在有取得利润并提取法定公积金后,方可进行利润分配。如果公司并未实现利润,股东仍旧从公司分配利润的,则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则,同时还导致公司的资产降低,进而影响公司和债权人的利益。本案中,各方在合同和协议中约定,如果c公司不能实现2500的净利润的,则a投资公司有权要求c公司

给予补偿,该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定,应属无效。

二、该对赌协议是否违反中外合资经营企业法第8条规定

中外合资经营企业法第八条规定,合营企业获得的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是,需要讨论的是,合同法第五十二条规定的强制性规定是指效力性强规定。因此,依据中外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强制性规定。根据最高人民法院的司法解释以及相关司法件的说明,笔者认为,该规定属于管理性强制性规定,不属于效力性规定。因此,以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。

三、a公司是否有权要求b公司支付补偿款

如前所述,a公司要求c公司支付补偿款的协议依据无效,其不得向a公司主张支付补偿款。同时,根据协议约定,a公司的补偿款请求权首先约束的是c公司,b公司支付补偿款的前提是“c公司不能补偿的”。从字面理解和各方真实意思表示看,在 c公司应当支付但是不能支付的情形下,b公司才作为代偿人代为履行该义务,该义务如同担保,而根据担保法规定,担保有效以主债务有效为前提。本案中,既然有关c公司支付补偿款的约定无效,则主债权不存在,相应b公司的担保责任亦不存在。故,b公司无义务支付补偿款。

四、该对赌协议是否为保底条款以及是否构成借贷

根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“问答”)规定,联营中的保底条款,是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中,协议约定c公司2014年度净利润须达到2500万元,达不到的(实质上包括亏损),则c公司须补偿,该条约定相当于使a公司在c公司亏损时有权要求抽回投资或要求分配利润。但是,根据《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》规定,联营当事人签订联营合同,约定出资一方不参加经营,除到期收回本息外,还收取固定利润,又约定遇到不可抗拒的特殊情况,双方承担损失,这类合同应为联营合同。因此,就本案而言,虽约定了利润补偿条款,但是如果协议中约定有a公司和b公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的,则不应当依据问答规定认定为保底条款。

另外,该本案对赌条款之约定使的a公司 实际上不论盈亏均收取固定利润。但是,根据问答的规定,界定为借贷关系应当具备如下条件:1、出借方不参与经营;2、出借方不承担任何亏损;3、按期收回本金;4、按期收取利息,且利息标准以本金为基础确定。从本案而言,难以认定a公司未参与管理,毕竟其作为股东行使其股东权即构成参与管理;同时,如果协议中约定由a公司和b公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的,则不应认定为借贷关系。另外,值得一提的是,对c公司增资扩股是c公司的股东即b公司决定的,因此,该投资款进入c公司的依据是a公司和b公司间的约定,而非c公司与a公司的约定,如果认定为借贷,则实际上将投资款进入的原因搞混淆了。

五、结论

本案中关于c公司2014年度利润未达到2500万人民币时,a公司有权要求c公司给予补偿的“对赌协议”无效。其无效的原因,系违反了公司关于利润分配和股东不得滥用股东权利的强制性规定,从而违反合同法第52条第五项关于违反法律行政法规强制性规定无效的规定。

观点延伸:

一、如对赌协议为股东间协议

二、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是否应该被废止

三、对赌条款的经济意义

四、对赌条款的公平交易原则

第二篇:仲裁协议的法律效力

仲裁协议的法律效力

摘要:仲裁协议作为仲裁所产生的基础,作为仲裁裁决、仲裁程序的依据,直接决定仲裁双

方当事人的争议能否提交仲裁机构解决、仲裁机构有无管辖权、仲裁裁决能否被执行等等,而我国对仲裁协议的效力的规定比较苛刻,无形中限制了仲裁作用的发挥。本通过对仲裁协议的生效要件,仲裁协议的效力表现,以及各种情形下仲裁协议的效力状况作简单的概述,从中得出我国《仲裁法》对仲裁协议效力的一些不足之处。关键词:仲裁 仲裁协议的效力 仲裁条款的独立性

一、仲裁协议概述

(一) 仲裁协议的定义

仲裁协议,又称仲裁合同,仲裁契约,是指当事人自愿把他们之间业已发生或将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。仲裁的基础就在于它的有效仲裁协议,我国《仲裁法》所确立的制度就是仲裁协议制度,所谓的仲裁协议制度就是指当事人向仲裁机构申请仲裁必须以当事人双方达成的仲裁协议为依据,仲裁的自愿性原则也是通过仲裁协议而体现出来的。

(二) 仲裁协议的有效要件

一份有效的仲裁协议,必须具备合法的形式,各国仲裁立法中虽然对仲裁协议的形式要求不尽一致,但绝大多数国家都规定仲裁协议必须是书面的。我国《仲裁法》第16条也规定,仲裁协议必须是书面的,但是各国也认为,这里的书面应当作广义的理解,包括普通书面形式和特殊的书面形式。前者是指合同中订立的仲裁条款和专门订立的仲裁协议,后者指往来的信函、电报、电传、传真、邮件等等,减少了由于仲裁协议书面的严格性导致仲裁协议无效的发生。

一份有效的仲裁协议还必须具备实质性的积极要件,我国《仲裁法》规定中协议应当具备下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。

1、请求仲裁的意思表示:在仲裁协议中,当事人应明确表示愿意将争议提交仲裁解决,由于仲裁协议是合同的一种,而合同本身就是当事人的共同意思表示,所以请求仲裁的意思表示至少应具备下列三个条件:必须是所有当事人在协商一致的基础上的共同意思表示;必须是所有当事人真实的意思表示;必须是有利害关系的各方当事人之间的意思表示。

2、仲裁事项:指当事人提交仲裁的争议围,即当事人将何中性质的争议提交仲裁。按国际通行的做法,当事人只有把订在中协议中的事项提交仲裁时,仲裁机构才予受理。我国的规定是比较苛刻的,对于超越仲裁协议围的事项的仲裁协议认定为无效。

3、选定的仲裁委员会:当事人在签定仲裁协议时,应当订明争议事项由哪一个仲裁委员会进行仲裁,否则就无法执行仲裁协议。但是事实上我国已放松了对此的限制,在《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中说明了可以补充协议,明确同时选择两个以上仲裁机构的,依当事人的选择权。

二、仲裁协议的效力

(一) 对当事人的效力

仲裁协议一经合法成立,首先对各方当事人产生直接的法律效力,当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利,而相应地承担着将争议提交依协议确立的围、地点的仲裁机构仲裁并服从仲裁裁决的义务,除非当事人又另外达成协议而变更原仲裁协议。如果一方当事人就仲裁协议围内的事项向法院起诉,另一方当事人则有权依据仲裁协议要求法院终止诉讼,法院应驳回原告的起诉。

(二) 对仲裁机构的效力

仲裁机构的仲裁权来源于当事人的授权,当事人签订了有效的仲裁协议,即将对特定争议事项的仲裁权授予了特定的仲裁机构。同时,仲裁机构的管辖权受到仲裁协议的限制,

只能依仲裁协议约定的方式对当时人在仲裁协议中约定的事项进行仲裁,而对仲裁协议约定围一的任何争议都无权仲裁。此外,涉外仲裁还可以选择仲裁裁决所依据的法律,及仲裁的方式,同样对仲裁机构有约束力。

(三) 对法院的效力

仲裁协议对法院的效力是其法律效力的重要体现,一份有效的仲裁协议对法院的效力即排除法院的管辖权,也就是说任何一方当事人不得随意撤消已成立的中协议,不得就有关仲裁协议中约定的事项向法院起诉,法院应尊重当事人的约定,不得受理有仲裁协议的争议。

(四) 赋予仲裁裁决强制执行的效力

仲裁机构对争议作出裁决后,当事人双方应履行裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行,人民法院应依法确认其强制执行力。当然,人民法院对仲裁机构作出的裁决予以执行是以当事人间存在有效的仲裁协议为前提,否则人民法院便可裁定不予执行。对此我国《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第2款及第260条第1款已作了明规定。

三、对各种情形下仲裁协议效力的分析

(一) 不具备仲裁协议生效要件的情况

1、 口头仲裁协议(无书面仲裁协议)

大多数国家规定仲裁协议必须是书面的形式,然而有少数国家默认口头或其他形式仲裁协议的存在。日本民事诉讼法未对仲裁协议的书面性作任何特别要求,日本法律界认为,仲裁协议口头形式也可以,默示缔结也可以。在英国,普通法上的仲裁不要求书面形式的仲裁协议。事实上口头或默示的仲裁协议也是对仲裁协议效力的补充,在特定的情况下应该要承认口头或默示仲裁协议的效力,以便更地按当事人之间的意思表示解决纠纷。 在以下的情形下,应当承认口头或默示仲裁协议的效力:第一,当事人双方虽无书面仲裁协议,但在仲裁过程中均承认有口头仲裁协议的存在,当然这一点可以由双方当事人再次以书面形式确定,但是在已申请仲裁的情况下,可以节约资源,加快案件的审理。第二,当事人之间的行为及相关材料可以证明他们之间存在仲裁协议,比如一方当事人提出双方之间有口头仲裁协议的存在并申请仲裁的,而另一方当事人进行实体答辩或其他仲裁行为而未予反对的,应视为仲裁协议的存在,且以“禁反言”原则应予以确认。第三,由于法律的规定或法律行为如合同的订立,变更等,使得当事人必须受原合同的仲裁条款的约束。可见,承认口头或是默示仲裁协议在实践中仍然是有意义的,我国《仲裁法》在修订时应考虑放松对书面形式的严格要求,也是符合现代仲裁的发展趋势的。

2、 违背当事人的意思表示的仲裁协议

有效的仲裁协议是基于双方真实的意思表示而签定的,真实的意思表示是指行为人的行为应反应其内心的真实效果意思,仲裁协议的订立,是建立在双方自愿、协商、平等的基础上,不允许任何一方把自己的意志强加于另一方。我国《仲裁法》第17条第三款规定:一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的,仲裁协议无效。但在我国《合同法》第54条规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。也就是说,违背当事人真实意愿的仲裁协议属于可变更可撤消的合同,而不应以无效合同一概论之。应在充分尊重当事人意思自治的前提下决定合同的效力问题。 同时,对于欺诈、乘人之危而订立的仲裁协议在实践中也往往被法院认定为无效仲裁协议,实际上是扩大了无效仲裁协议的围,有违仲裁的意思自治原则,不利于尊重当事人的利益、意志,以及鼓励交易。若当事人不提出撤消的要求,法院也不应越俎代庖。在实践中,如因仲裁相关事项发生争议,欺诈一方申请仲裁,而受欺诈一方自愿加入仲裁,也应当允许,认定仲裁协议有效,并予以执行。

3、 超越仲裁协议围事项的仲裁协议效力

对于超越仲裁协议围的事项,,如果一方当事人把不属于仲裁协议中指定的事项提交仲裁,另一方当事人有权对仲裁庭的管辖权提出异议;即使在仲裁庭审理终结并作出裁决以后另一方当事人仍然有可能有权拒绝履行该裁决所规定的义务,并可向管辖法院申请撤消仲裁裁决,法院亦可拒绝执行该裁决。 我国《仲裁法》第三条对婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议的事项不得仲裁。然而在实践中经常出现的情况是,当事人双方仅规定发生争议即提交仲裁解决,却未规定争议事项的内容,由于没有规定具体争议事项,往往导致仲裁协议的无效,使得双方当事人不能通过仲裁迅速解决,而须重新达成协议。比如当事人在协议中约定:由履行该合同所产生的一切争议均提交仲裁,这样就排除了合同的效力及合同的解释问题。当事人在买卖合同中约定:由货款的支付所发生的纠纷提交仲裁,这样就导致对货物的质量是否合格的问题不得仲裁,但是实际上这些都与货款的支付有一定的关系。如果不允许联系合同上下及具体情况作出解释,给予仲裁机构以一定的自由裁量权,都是不利于纠纷的解决的。

4、 未指定明确的仲裁委员会的仲裁协议效力

在实践中常常出现不规的仲裁协议,未明确指定仲裁机构的情况大致有下列几种:第一,约定了仲裁地点,没有约定仲裁机构的,或者虽然有约定,约定的仲裁机构不正确,用语不规,约定的仲裁机构不存在。第二、同时约定两个或两个以上的仲裁机构。第三,既约定仲裁,又约定诉讼的。凡此种种,不一而足。 对于这些仲裁协议的效力认定,有的可以根据《仲裁法》第18条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当时人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”当事人可以自行补充,完善,使之成为有效协议。有的可以通过人民法院及仲裁机构进行推定,同样承认其效力。第一种情况,常常采用推定的方法,若指定地点只有一个仲裁委员会,推定约定的仲裁机构就是该委员会,否则无法推定的,即为无效的仲裁协议。第二种情况根据最高院1996年12月12日致山东省高级人民法院的函中可以认定同时选择两个仲裁机构也是有效的,只要当事人明确选定一个仲裁机构即可执行。 第三种情况,约定了仲裁,同时约定“对仲裁不服,向人民法院起诉”的仲裁协议,应当属于有效仲裁协议。因为这类仲裁条款,实际是约定仲裁优先,应该选择仲裁解决。但是,对争议约定仲裁,同时又约定可以起诉的仲裁协议效力如何认定呢?有观点认为,仲裁协议无效。因为此类仲裁条款相互矛盾,当事人仲裁的意思表示和诉讼的意思表示并存,因而不能确定仲裁意思表示有效,诉讼意思表示无效。反对意见认为,对此类仲裁协议不宜一律宣布仲裁协议无效,应结合考虑当事人的行为表现,作出认定。第一,如果一方当事人申请仲裁,另一方当事人在仲裁庭首次开庭前,未对仲裁机构受理该案提出异议,则仲裁庭就取得本案的管辖权。视为另一方放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后,当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议,人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由,要求人民法院撤销仲裁裁决,人民法院也不应作出撤销裁定。第二,如果一方当事人申请仲裁,另一方当事人在仲裁庭首次开庭前,向人民法院提出异议,人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议,达不成补充协议,则人民法院可以受理。

(二)对于在仲裁法实施之前的仲裁协议的效力

根据《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》,仲裁法实施前当事人订立的仲裁协议仍然有效,有关当事人向人民法院起诉的,法院不予受理,但当事人双方放弃书面仲裁协议的,人民法院应当受理。最高人民法院在《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中进一步明确规定:“在《中华人民共和国仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前,当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点,未约定仲裁机构,双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构的,仲裁协议有效:双方当事人达不成补充协议的,仲裁协议无效。”

(三)仲裁条款的独立性对仲裁协议的影响

仲裁条款的独立性是指仲裁条款作为主合同的附属条款,可以与主合同的其他条款分离而独立存在,不因主合同的无效而无效,不因主合同被撤消而失效,又被称为“仲裁条款的自治”。

1、合同的变更对仲裁协议效力的影响

合同的变更包括合同的主体的变更与合同内容的变更,狭义上的合同变更仅指合同的内容变更,但是由于合同的受让导致合同主体发生变更对仲裁协议的效力也将产生影响,受让方成了合同权利义务的新的承担者,那么对原合同中的仲裁条款是否应当一并接受?原仲裁协议是否对其有效?答案是肯定的,新的合同主体作为原合同的权利义务继受者应当也必须受仲裁条款的约束。同样,对于越权代理中被代理人也必须对代理人与第三人签订的仲裁协议效力予以承认,这也是因为被代理人必须受代理人代理事项对其的约束力,不得对抗代理关系以外的第三人。 至于合同的内容的变更则要区分是对合同的其他条款作出修改还是对仲裁条款作出的修改,如果是对合同其他部分作出修改,依据仲裁协议的独立性,仲裁协议将继续有效。对于争议解决方式的修改则可视为是对仲裁协议的修改,以修改后的条款为准。有时候,原合同与补充协议同时存在,而对于一部分的争议事项适用原合同的解决纠纷方式,而另一部分则适用补充协议的纠纷解决方式,这样一来就出现了矛盾,我认为在这样的情况下,若将事项分割开来分别适用原合同和补充协议解决问题太过于烦琐,给当事人带来诸多不便,应以补充协议中所制订的纠纷解决方式统一解决,将更符合仲裁与诉讼的经济原则。

2、合同的无效与被撤消

合同若被认定为无效,有的观点,比如英国的传统判例中就认为,主合同无效,合同就应是从来不存在的,作为合同的一部分的仲裁条款自然也无效。然而依据仲裁协议的独立性,主合同规定的是当事人间的权利义务关系,仲裁协议只是双方约定将纠纷事项提交仲裁的意思表示,与主合同的权利义务之间的关系并不密切。即使主合同由于主体、意思表示的内容不合法而无效,但是只要符合仲裁协议的生效要件——即上所述的意思表示,仲裁事项及明确的仲裁机构,仲裁条款就是有效的。

对于合同被撤消的情况,大体如无效合同,应遵循仲裁协议的独立性,不因主合同被撤消而无效,但是也要尊重当事人的意思自治,若当事人由于被胁迫,欺诈而订立了主合同,并且不愿意通过仲裁方式解决纠纷的,应该举证证明,并支持其撤消仲裁协议的主张。

3、仲裁裁决被法院撤消后仲裁协议的效力

关于这个问题有两种观点:第一,严格仲裁制,即不论仲裁裁决的撤销基于什么样的理由,只要仲裁裁决被撤销,当事人之间的争议就要重新确定解决方式。如果通过仲裁方式解决,就必须重新达成新的仲裁协议,否则即可向法院提起诉讼。第二,积极仲裁制,即仲裁裁决的撤销不影响当事人对仲裁的选择,当事人之间的纠纷必须通过已选择的仲裁程序加以解决。 我国仲裁法中对仲裁裁决被法院撤消后的仲裁协议的效力采严格仲裁制。对其效力是不予认可的,第九条第2款中:“裁决被人民法院撤消或不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方当事人重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”但是这样的后果是,当事人双方重新达成仲裁协议的可能性是非常小的,几乎没有,实际上当事人只能选择诉讼这一条途径。但是由于仲裁协议本身的独立性,以及其实体与程序的双重属性,法院对仲裁裁决的撤消和(请继续 关注.haoword.c)不予执行是对仲裁裁决本身的否定,并没有否定仲裁协议的有效性,也就是说法院并没有否认双方当事人所达成的将争议事项提交仲裁的意思表示的有效性。除非仲裁协议本身因欠缺生效要件而导致仲裁协议无效,否则仲裁协议的效力仍是不可变更的,这也是符合积极仲裁作为当今商事仲裁的趋势的。

四、结语

仲裁协议的有效性对当事人的司法救济权的选择,确定仲裁机构管辖权都有着重大的意义,为了与国际仲裁的趋势相符合,以及有利于解决当事人之间的纠纷,我国的仲裁法在修改时

应充分考虑到尊重当事人意思自治的原则以及仲裁条款的独立性,放松对仲裁协议有效性的要求,以有利于双方当事人之间已订立的仲裁协议得以执行的目的,使双方当事人通过仲裁解决他们之间纠纷的最初目的能得到实现。

参考献:

1、黄进、宋连斌、徐前权著,《仲裁法学》中国政法大学出版社 2014年6月修订版

2、《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(一九九八年十月二十一日最高人民法院审判委员会第一零二九次会议通过)

3、孙彦臣 对外经济贸易大学 《评中国仲裁法关于仲裁协议有效性的规定》

4、阎铁毅 大连海事大学 《仲裁协议与仲裁条款的法律效力问题研究——兼论我国〈仲裁法〉中关于仲裁协议的规定》

第三篇:分居协议的法律效力

分居协议的法律效力

1、什么是?分居协议书有法律效力吗?

2、夫妻分居协议法律效力研究

3、夫妻分居协议

4、起草分居协议时应注意的问题

1)规定双方的权利和义务,尤其要说明在分居期间,夫妻双方不再有义务与其丈夫或妻子同居。

2)协议中要说明子女由谁抚养,如何承担以及探望权如何行使。

3)可以对分居期间的财产进行约定,如无约定或无法达成协议,则仍视为夫妻共同财产。

4)分居的期限,应以3个月至2年为限,期限届满,如一方当事人依然认为感情无法复合而要求离婚的,可协议离婚或持该协议向法院起诉离婚。

5)分居的终止,协议分居可基于当事人双方的协议而终止,但应当制作终止分居的书面协议,或办理终止分居的公证。

6)实践中,几乎所有公证处都没有将分居协议明确列入民事协议公证的围,当事人如果在当地公证处拒绝受理的情况下,可选择找当地律师事务所律师见证,或两个邻居,同事见证的方式,或者只要双方同时签字认可即可,而不必公证及见证。

深圳律师:黄华(12年律师经验)

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律所地址:深圳市南山区创业路海王大厦a座14层

第四篇:什么是婚前协议书,婚前协议书是否具有法律效力?

什么是婚前协议书,婚前协议书是否具有法律效力?

对于要结婚的男女双方来说,签订一份合法、有效的婚前协议书是非常有必要的。男女双方就财产分割、个人财产界定等方面的问题提前作出合理的约定,一旦日后离婚时产生分歧,就按照婚前协议书上所约定的进行处理。但是很多夫妻对于婚前协议书都不怎么了解。究竟什么是婚前协议书,婚前协议书是否具有法律效力?下面由余婧律师团队为您介绍。 一、什么是婚前协议书?

婚前协议书,是指将要结婚的男女双方为结婚而签订的、于婚后生效的具有法定约束力的书面协议。主要目的是对双方各自的财产和债务围以及权利归属等问题实现作出约定,以免将来离婚或一方死亡时产生争议。 更多法律知识请搜索:余婧婚姻家庭律师

在西方,将要结婚的男女双方在婚前签订关于财产、离婚后子女抚养权等问题的婚前协议书是非常普遍的。由于我国的传统观念,签订婚前协议在我国并不流行。很多恋人在结婚前根本不会想到签订结婚协议书,在人们的传统观念里,认为签订婚前协议太伤感情,并不是一件浪漫的事。但是,目前全社会离婚率呈上升态势,夫妻离婚时,产生争议最多的往往就是关于财产分割方面的问题。“准夫妻”在向往美婚姻生活的同时也应该对婚姻危机有一个前瞻性的认识,因为谁也不能确定未来到底如何发展。而一份未雨绸缪的婚前协议,不仅能避免夫妻双方在将来离婚时产生争议,也能在争议发生时公平、合理地处理问题,同时还可以简化离婚程序和节省各方人力、物力和财力。

二、婚前协议书是否具有法律效力?

至于婚前协议书是否具有法律效力,关键要看婚前协议书是约定什么的。婚前协议书的内容必须在不违反公共秩序善良风俗的前提下,才具有法律效力。男女双方约定的事项必须是合法的,是双方真实的意思表示,没有任何的欺诈或胁迫。

关于财产方面的协议,我国相关法律也有明确规定。比如《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”

至于婚前协议书是否需要公证,法律并没有强制性的规定。是否公证,应该由你们当事人自己决定。当然,经过公证的婚前协议书法律效力会强些,但也不绝对。通常经过公证的婚前协议书,如果没有相反的证据推翻,法院是会优先采用的。

以上就是关于婚前协议书的简单介绍。签订婚前协议书不仅要对财产分割、个人财产认定等方面作出一个总体的约定,更要注重相关细节的约定。我们建议您在签订婚前协议书

前最能够向专业的婚姻家庭律师进行咨询;或者直接委托律师为您拟定婚前协议书。这样能更加全面地完善婚前协议书的相关问题的约定,避免日后离婚时矛盾的再次发生。更多法律知识请搜索:

第五篇:关于对赌协议法律效力的分析

关于对赌协议法律效力的分析

1、 对赌协议本身的法律效力

? 结论:

⑴ 关于业绩对赌、上市对赌(狭义对赌)的条款有效;

⑵ 关于“一票否决权”的条款在公司改制为股份有限公司前有效,在改制后无效。

? 分析:

⑴ 狭义对赌条款有效的原因

a.从合同法角度:

在对赌协议为双方真实意思表示情况下,合同无效的原因在《合同法》五十二条有明确规定:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。个人认为业绩对赌、上市对赌条款不符合《合同法》关于合同无效的规定。具体分析如下: ①对赌协议为双方自愿协商一致,不存在欺诈、胁迫情形,也没有损害国家利益。②对赌协议是对投资者和公司原有股东之间利益调整的协议,不涉及国家、集体或第三人利益。③对赌协议无非法目的。④对赌协议不违反公序良俗和公共秩序。⑤根据《合同法司法解释二》第十四条规定,《合同法》五十二条第(五)项中“强制性规定”是指效力性强制性规定。现行有效的法律、行政法规无限制对赌协议及对赌协议效力的任何规定,证监会关于ipo时终止对赌协议的要求仅在其组织的保代人培训中提出要求,不属于法律、行政法规,甚至不是部门规章。

另外,有人认为对赌协议违反了公平原则,个人认为投资者承担了一定的风险和成本(资本的投资成本和机会成本),被投资企业基于风投企业的投资而获取了现金资源,取得了相应利益,因此,对赌条款并未违背权利义务对等原则。

b.从联营司法解释的角度:

有人认为对赌协议有变相借贷嫌疑,相当于联营保底条款,根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称联营司法解释)的规定无效。(《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营保底条款无效的具体规定:①联营合同中的保底 1

条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。②企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。③金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的,可以按照合同约定分享固定利润,但亦应承担联营的亏损责任。)个人认为此种认识错误,理由如下:

①联营司法解释是1990年施行的司法解释,但其后1999年施行的《合同法》五十二条和2014年《合同法司法解释二》第十四条对如何认定合同无效有了明确规定。因此,根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则,在《合同法》施行后不能再根据联营司法解释来直接认定联营合同保底条款无效;联营合同保底条款是否无效,应根据保底条款是否存在《合同法》五十二条规定的合同无效原因来确定。而根据本第1、⑴、a条的分析,个人认为对赌协议不存在《合同法》五十二条规定的合同无效的情况。

②对赌协议与联营合同保底条款存在差异,不能定性为联营合同保底条款:a、对赌协议中投资者作为公司股东,参与了公司经营,不符合联营司法解释中关于认定“名为联营实为借贷”时联营方不参与经营的规定;b、对赌协议时投资者作为公司股东,承担公司经营亏损,不符合联营司法解释中联营保底不承担联营亏损和风险的规定;c、对赌协议中固定利率进行股权回购的约定确实是保底条款,但回购是对赌协议各方均不愿发生的附生效条件的例外情况,并非必然发生。回购的触发一般也不以公司亏损为条件,此时回购也不存在联营体亏损时仍要收回本金和利息的情况。

⑵ “一票否决权”条款的效力

根据《公司法》第四十三条规定,有限公司表决权可公司章程自行约定;但《公司法》第一百零四条规定股份有限公司股东所持每一股份有一表决权,第一百一十二条规定董事会决议应过半数通过且一人一票。第一百二十七条规定同种类的每一股份应当具有同等权利。所以“一票否决”条款在公司改制为股份有限公司前有效,在公司改制为股份公司后,因“一票否决”的约定直接违反《公司法》的强制性规定,故无效。

? 案例:

⑴ 证监会在股权分置改革及增发中认可了实质的对赌协议。

a.七匹狼股权分置:七匹狼大股东七匹狼集团承诺,在公司股改方案通过后2个月内,如果公司a股首次出现连续20个交易日中累计有10个交易日的收盘价格低于5元/股时,控股股东七匹狼集团将按不受流通限制的流通股份20%的比例将"市场价格"与5元的差额部分以现金方式支付给公司现有非流通股股东以外的其他流通股股东。

b. 东华合创(现东华软件)定向增发:2014年1月东华合创定向增发1264万股,以收购北京联银通科技有限公司100%股权的事项。增发方案中就含有“对赌协议”条款,即联银通科技原五位股东就联银通科技2014至2014年的净利润做出承诺,若上述业绩承诺未能实现,联银通科技原股东同意在次年将其本次认购股份的一部分按其本次认购的比例无偿赠送给东华合创的全部其他股东,三年累计赠送的股份总数不超过本次认购的股份总数。

⑵ 证监会对已履行完毕的对赌协议予以认可,说明对赌协议本身不存在无效问题。案例包括勤上光电、东方财富、维尔利。

2、 对赌协议在ipo时的清理

? 结论:

公司在ipo发审期间及之后不得存在对赌协议,已有的对赌协议上会前必须终止,否则不能过会。

? 分析:

对赌协议(狭义,仅指业绩和上市对赌,不包括一票否决条款,下同)虽然应属有效;但根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条、第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的有关规定,发行人需在3年或2年内保持主营业务和实际控制人不得变更,而对赌协议可能导致公司股权、经营不稳,甚至可能因此导致实际控制人变更,故证监会多次在其组织的保代人培训中明确要求公司在ipo发审期间及之后不得存在对赌协议,已有的对赌协议上会前必须终止。

? 案例:

现实中,对赌协议已披露但不清理而被否的案例包括丰林木业:

2014年8月第一次上会被否,其招股说明书中披露了ifc入股时协议中设置了卖出期权条款(该条款实质等同于上市对赌条款),报会时该条款未清理。2014年12月丰林木业原股东与ifc三方签署协议终止了卖出期权条款,2014年7月丰林木业二次上会通过。

虽然证监会公布的丰林木业第一次上会被否理由是净利润持续下滑和税收依赖问题,但其第二次上会时税收依赖问题无改善,改变的仅是上市板块、保荐人、当年净利润增加并清理了对赌条款。

3、 清理对赌协议时保障pe利益的方式及法律风险

为保证pe投资收益,在公司ipo过程中需实质上保留对赌协议,而又在表面上做到符合证监会关于对赌协议的要求。其方式包括:①不清理、不披露;②表面上清理但实际保留两种方式;③其他技术处理方式(如债转股方式,投资者与原股东设立有限合伙作为公司股东并在有限合伙内以利润分配方式实现对赌方式,等等)。由于上述第③种方式需事先设计交易结构,不具普遍意义,本对上述第①②两种方式进行分析。

⑴ 不清理、不披露对赌协议。

? 法律风险分析:

a.对赌协议的效力:因对赌协议本身不存在无效问题,不清理时,对赌协议在ipo过程中及上市后持续有效。

b.虚假陈述的法律后果:①上市影响:不披露对赌协议违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中关于信息披露应真实、准确、完整,不得有虚假记载和重大遗漏的的规定,若被证监会在发审过程中发现未如实披露对赌协议的,将导致公司不能通过ipo发审;核准后上市前被发现的,可被撤销核准。②民事责任:根据《证券法》六十九条的规定,虚假陈述导致投资者在证券交易中遭受损失的,应当承担民事赔偿责任。③行政责任:根据《证券法》一百九十三条的规定,虚假陈述可被处于最高60万元的罚款应当承担民事赔偿责任。④刑事责任:根据《刑法》和一百六十一条的规定,虚假陈述严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 ? 案例:

证监会已公布的因信息披露不准确、重大遗漏而遭否的案例(不是对赌协议问题)包括讯科技、恒久光电、胜景山河。

⑵ 表面上按证监会要求在报会前终止对赌协议,但另行签订协议实质性保留对赌并对该协议(以下简称“对赌保留协议”)不予披露。

? 法律风险分析:

本方式同样违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》中关于不得虚假的规定,若被证监会在发审过程中发现上述虚假陈述行为,将导致公司不能通过ipo发审;核准后上市前被发现的,可被撤销核准。

关于对赌保留协议的的效力:

a. 对赌保留协议与终止对赌协议及对证监会的陈述互相矛盾,但通过对赌保留协议中的具体阐述,可以保证对赌保留协议的有效性。

b. 对赌保留协议可能导致公司股权、经营不稳问题,甚至可能因此导致实际控制人变更,从而使得公司不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条、第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的有关规定。但并不能因此导致对赌保留协议无效,理由如下:①对赌保留协议的内容并未直接违反上述规定,仅是存在导致公司出现违反上述规定的情况的可能;②《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》为证监会指定的部门规章,不是法律和行政法规,即使对赌保留协议违反了该两规定,根据《合同法》五十二条及《合同法司法解释二》第十四条的规定,也不能因此导致对赌保留协议无效。

c. 未如实披露对赌保留也是虚假陈述的一种情况,其法律后果如本第

3、⑴、b条中所列。虚假陈述已然违反了《证券法》和《刑法》相关条款的强制性规定,但对赌保留协议本身并未违反《证券法》和《刑法》的强制性规定,故对赌保留协议本身仍有效。

对赌保留协议无效的情况是该协议中要求进行虚假陈述,则该等要求及相应违约责任等约定皆无效。举例说:如对赌保留协议中约定了各方应在证监会要求说明对赌协议情况时声明对赌协议已终止且终止协议为最终协议否则应承担违约责任,则该条款无效,即使一方违反协议未进行虚假陈述,守约方不得据此要求违约方承担违约责任。

  
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